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    税务现场稽查与取证的风险隐患及防范措施探讨(上)


    2010-02-05 14:08:14 | 来源:广州市税务学会 | 作者:广州市地税局执法风险自我防范手册编写组
      一、执法规范
      (一)税务机关派出的人员进行税务检查时,应当出示税务检查证和税务检查通知书,并有责任为被检查人保守秘密。
      法律(制度)依据:《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)第五十九条。
      (二)进行税务检查时,必须有两名或两名以上稽查人员在场。稽查人员不得利用职务上的便利谋取不正当利益。
      法律(制度)依据:1.征管法第八十一条、第八十二条;2.《税务稽查工作规程》(国税发[1995]226号文)第二十一条。
      (三)责成纳税人、扣缴义务人提供的有关文件、证明材料和资料应当注明出处。检查过程中,证据的取得要符合法定程序、法定要求。证据之间应相互印证,形成完整的证据链,以合法、完整、充分、确凿的证据支持税务稽查认定的涉税违法事实,保证涉税案件的查处质量。
      法律(制度)依据:1.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第十、十一、十二、五十五、五十七条;2.《税务稽查工作规程》(国税发[1995]226号文)第三十二条。
      (四)税务机关需要将已开具的发票原件调出查验时,应当向被查验的单位和个人开具统一的《发票换票证》。调取空白发票的,应使用《调取证据专用收据》。发票换票证仅限于在本区(市)范围内使用。
      法律(制度)依据:《中华人民共和国发票管理办法》(财政部令第6号)第三十三条。
      二、风险提示
      (一)稽查员如未认真履行职责,在现场检查过程中不认真开展工作,可能造成国家税款流失,从而产生刑事责任风险。
      「案例」稽查员陈某是某市稽查局稽查科副科长,党员,2005年5月作为主查人员对某大型化工企业进行税务检查。陈某工作严重不负责任,既未认真到企业检查,也未与协查的同事充分沟通,便自己出具了查无问题的结论书,并要求协查人员也签字确认。后稽查局组织复查,查出该大型化工企业利用往来款科目少缴税款,且查明陈某在稽查期间只到企业半天,在未查看凭证的情况下便结案了,致使企业利用陈某疏于检查的时机将大量资产转移,导致国家税款流失,无法追回。
      1.查实该公司偷税金额达30万元以上,陈某的违法行为依法可能承担以下责任:
      (1)刑事责任。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号发布)关于玩忽职守罪的立案标准,"造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;以及其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形,应予立案",以及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条关于"国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定"的规定,承担相应的刑事责任。
      (2)纪律责任。如果陈某被法院判处刑罚的,根据国务院《行政机关公务员处分条例》第十七条第二款关于"行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分"的规定,将被给予开除处分。根据《中国共产党纪律处分条例》第三十条关于"单处或者附加剥夺政治权利的,及因过失犯罪,被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的,应当给予开除党籍处分。因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍,对于个别可以不开除党籍的,应当对照处分党员批准权限的规定,报请再上一级党组织批准"的规定,承担相应的党纪责任;如果未被判处以上刑罚的,则根据第一百二十七条有关"党和国家工作人员或者其他从事公务的人员,在工作中滥用职权或者玩忽职守,给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的,给予严重警告处分;造成重大损失的,给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。在工作中徇私舞弊的,从重或者加重处分。本条例另有规定的,依照规定"的规定,承担相应的党纪责任。
      (3)执法过错责任。根据国家税务总局《税收执法过错责任追究办法》(国税发「2005」42号)第十八条第五项"税务执法人员有其他性质、后果严重的执法过错行为的,应当取消执法资格",以及第十九条关于"可以根据责任人执法过错的原因、性质和后果,同时并处经济惩戒"的规定,承担相应的执法过错责任。
      2.上述案例中,如果陈某的行为造成国家税款损失金额不足30万元,并且没有"严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响",依法无需承担刑事责任,其可能承担以下责任:
      (1)纪律责任。根据国务院《行政机关公务员处分条例》第二十条关于"对于其他玩忽职守、贻误工作的行为,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分",以及《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条关于"党和国家工作人员或者其他从事公务的人员,在工作中滥用职权或者玩忽职守,给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的,给予严重警告处分;造成重大损失的,给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。在工作中徇私舞弊的,从重或者加重处分。本条例另有规定的,依照规定"的规定,承担相应的纪律责任。
      (2)执法过错责任。根据国家税务总局《税收执法过错责任追究办法》(国税发「2005」42号)第十七条第七项关于"税务执法人员有其他性质较重,可能导致严重后果或者较大社会负面影响的执法过错行为,应当责令待岗",第二十四条第五、第六项关于"执法过错责任人导致国家税款流失数额较大的或者导致较大社会负面影响的,应当从重或者加重责任,直至取消执法资格",以及第十九条关于"可以根据责任人执法过错的原因、性质和后果,同时并处经济惩戒"的规定,承担相应的执法过错责任。
      (二)稽查员利用职务上的便利徇私舞弊不征、少征税款,从而产生刑事责任风险。
      「案例」2006年7月,某市稽查局的稽查员李某和谢某在对一大型餐饮企业进行现场检查时,接受企业宴请,席间收取红包各2万元,于是草草收场,故意遗漏了企业少缴税款的关键证据。后群众举报该企业有偷税嫌疑,稽查局另外组织人员重新检查,发现了两名稽查员收取贿赂的事实,并查实该企业偷税的事实。李某和谢某可能承担以下责任:
      1.刑事责任。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)关于徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准:"1、徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2、上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;3、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;4、其他致使国家税收遭受重大损失的情形",《中华人民共和国刑法》第四百零四条关于"税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑",第三百八十五条关于"国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处",第三百八十六条关于"对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚",以及第三百八十三条关于"对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚"的规定,承担相应的刑事责任。
      2.纪律责任。根据《行政机关公务员处分条例》第二十三条关于"有贪污、索贿、受贿、行贿、介绍贿赂、挪用公款、利用职务之便为自己或者他人谋取私利、巨额财产来源不明等违反廉政纪律行为的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分",以及第十七条第二款关于"行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分"的规定,承担相应的政纪责任。如果李某和谢某是党员的,则根据《中国共产党纪律处分条例》第三十条关于"因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑),及单处或者附加剥夺政治权利的,应当给予开除党籍处分"的规定,将被开除党籍;未被判处以上刑罚的,则根据第八十五条关于"党和国家工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益,情节较轻的,给予警告或者严重警告处分;情节较重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分;情节严重的,给予开除党籍处分。前款所列人员利用职务上的便利,变相非法收受他人财物为他人谋取利益,情节较重的,给予警告或者严重警告处分;情节严重的,给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。因受贿给国家、集体和人民利益造成重大损失的,从重或者加重处分,直至开除党籍"的规定,承担相应的党纪责任。
      3.执法过错责任。根据国家税务总局《税收执法过错责任追究办法》(国税发「2005」42号)第十八条第三项关于"税务执法人员违规少征税款的,应当取消执法资格",以及第十九条关于"可以根据责任人执法过错的原因、性质和后果,同时并处经济惩戒"的规定,承担相应的执法过错责任。
      (三)税务检查人员必须按规定程序取得证据,例如以胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据;同时,取得的证据要符合一定的要求,例如取得的书证影印件需经被查企业核对无异后加盖其印章,说明其出处。如果稽查员未按规定程序和要求取证,而企业向法院提起行政诉讼,则由于执法程序错误,可能造成败诉,产生风险。